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個人保証契約無効論試案(その3)

個人保証契約無効論試案
                 2012(平成24)年10月27日
                 保証被害対策全国会議

                 (執筆者)司法書士 赤松 茂
                          同  金森耕治
                          同  榛葉隆雄
                        弁護士 辰巳裕規


2.公序良俗違反からのアプローチ
(4)保証契約の射倖性
 保証人は、よもや自分が保証責任を負うことはないであろうという前提で保証契約を締結するのであり、その責任は主債務者の履行の有無という偶発的事由により生じるものである(保証契約の「未必性」)。
保証と「保険」は類似する機能を営む面もあるが、保険は、収支均衡・リスクの分散化と責任主体の専門性と財務健全性などが前提となり初めて運営が認められる。
一方、保証は、リスク把握能力もリスクの転嫁能力もない素人が自らの全財産と将来の収入を差し出すものであり、射倖的な契約として公序良俗に反する面がある。このような側面から、保証債務を負うリスクを有償で請け負うという保証人紹介ビジネスも跋扈している(もっとも保証債務を負うリスクなど全くないと勧誘する保証人紹介業者もおり、保証人紹介ビジネスの類型は多様である)。換言すれば、保証は、有償であれば主債務の遅滞という偶発的事由の見返りに保証料という対価を得るための賭博であるという見方もできるし、無償であっても、保証債務が発生しなければ平穏な生活を送り続けることができるが、ひとたび主債務が遅滞すると、保証債務という負の財産を生じさせるという意味において、マイナスの資産を形成する賭博であるということもできる。言うまでもなく、賭博は刑法でも禁じられている違法行為である(刑法185条)。このように保証契約には、構造的に半公序制が内在する。

(5)全資産・将来資産を全て担保に出すこと
 保証契約は、全資産・将来資産を担保に出すものであり(保証契約の「人的責任性」)、物上保証とは責任を負う範囲が大きく異なる。このような特性から、ひとたび主債務の履行が遅滞すると、保証人は将来にわたって全資産を失うリスクが生じ、生活が破壊されることになる。
この点、将来債権譲渡・集合債権譲渡をめぐる判例では、「契約締結時における譲渡人の資産状況、右当時における譲渡人の営業等の推移に関する見込み、契約内容、契約が締結された経緯等を総合的に考慮し、将来の一定期間内に発生すべき債権を目的とする債権譲渡契約について、右期間の長さ等の契約内容が譲渡人の営業活動等に対して社会通念に照らし相当とされる範囲を著しく逸脱する制限を加え、又は他の債権者に不当な不利益を与えるものであると見られるなどの特段の事情の認められる場合には、右契約は公序良俗に反するなどとして、その効力の全部又は一部が否定されることがあるものというべきである。」と判示し、一定の期間を超える診療報酬債権の集合債権譲渡契約は営業困難性をもたらすものとして公序良俗違反となるとしているが(最判平成11年1月29日判例タイムズ1103号186頁)、保証についても同じ構造がある。
 例えば、保証人の負う負担の一部を、将来の賃金債権を担保として物上保証したと捉えるならば、未来永劫といった長期の賃金債権の担保提供は公序良俗違反と解されねばならないことになる。

(6)求償の場面における人間関係の破壊・紛争の招来
 保証人が保証債務を履行した後は、保証人と主債務者との間に求償の問題が生じる。しかし多くの場合、主債務者に資力はなく、保証人の求償請求が履行されることはない。その結果、保証人は、主債務者との間で経済的にも係争が生じるし、保証契約要因となった情宜的人間関係も破壊される。
保証人が取得する求償債権はもとより「事件性」を有する債権となり、これを情宜的人間関係のある私人間が抱えることとなる。
この点、債権管理回収業に関する特別措置法では、「債権管理回収業は、法務大臣の許可を受けた株式会社でなければ、営むことができない。」(3条)と、求償権の行使に関する私人の介入が禁止されており、「事件性」を有する債権の行使には規制がされているところ、このような「事件性」を有する債権を私人同士が持ち合うことは望ましいことではない。情宜的人間関係にある保証契約では、紛争は経済的な問題だけでなく、人間関係の破壊をも招くことになるので尚更である。このような人間関係の破壊や係争を招来する保証契約は禁止されるべきである。

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